日前，美國聯(lián)邦最高法院在光環(huán)電子公司訴脈沖電子公司（Halo Electronics, Inc. v. Pulse Electronics, Inc.）案中，以全票推翻了聯(lián)邦巡回上訴法院的全院聯(lián)席審判判決（濟寧專利申請）。這意味著美國聯(lián)邦最高法院將是否構(gòu)成“故意侵權(quán)”的裁量權(quán)交回給地方法院，從而由其判斷對侵權(quán)人是否要處以3倍的懲罰性損害賠償；聯(lián)邦巡回上訴法院只有在地方法院出現(xiàn)濫用裁量權(quán)的情況下，才可推翻原判決。
我國在目前進行的第四次專利法修改過程中，擬增加對于故意侵犯專利權(quán)的行為處以3倍懲罰性損害賠償?shù)挠嘘P(guān)規(guī)定。而美國關(guān)于專利故意侵權(quán)的司法演變歷程以及遭遇的難題和困境或可為我國提供經(jīng)驗或參考。
訴訟中的舉證困局
在美國，權(quán)利人一旦提起專利訴訟，幾乎都會提出未經(jīng)許可的被告是“故意侵權(quán)”這一主張。如果指控成立，意味著被告或?qū)⒚媾R法律所規(guī)定的3倍懲罰性損害賠償。由于美國的專利損害賠償數(shù)額一般較高，如果大型企業(yè)遭遇訴訟且構(gòu)成故意侵權(quán)，那么3倍懲罰性損害賠償會給其造成嚴重的沖擊，甚至影響到整個上、下游的產(chǎn)業(yè)鏈供需；而對于小微企業(yè)而言更可能構(gòu)成致命的打擊。因此，美國的專利政策雖然從不否定、甚至鼓勵市場中的競爭者從事非侵權(quán)性的回避設計，以促進競爭和進步，但凡是試圖通過回避設計進行不正當競爭的企業(yè)，其面臨的潛在風險可想而知。
為了調(diào)和這一矛盾，美國的司法判例多年來一直遵循一個要求：既然被告從事回避設計，而且顯然對相關(guān)的技術(shù)知之甚詳，那么在從事回避設計時，就必須盡到“合理注意”義務，方可避免構(gòu)成故意侵權(quán)。于是，在美國司法實踐中就形成了被告為了免除這樣的侵權(quán)風險或指控，通常會在推出其產(chǎn)品前，委托一家法律事務所對其設計進行侵權(quán)鑒定，以此作為盡到合理注意義務的證據(jù)。
然而，由此卻產(chǎn)生了新的問題：如果在庭審舉證期間，被告沒有或拒絕提出這樣的鑒定報告時，法官就會依據(jù)經(jīng)驗法則逕行推定被告沒有盡到合理注意義務。這是否意味著一旦構(gòu)成侵權(quán)，“故意侵權(quán)”也就隨之成立了？問題是，依據(jù)美國律師保密義務的有關(guān)規(guī)定，律師與客戶之間關(guān)于案件的所有通訊內(nèi)容都是受到保護的。一旦被告提出鑒定報告，事實上就等于自愿披露了關(guān)于鑒定事項的通訊內(nèi)容，也等于把保護自己的“城門”給打開了，讓原告可以進一步挖掘被告與其律師在背后的各種來往信息，而此時被告就再也無法以此做為抗辯。在實踐中，由于律師很少會在鑒定報告上斬釘截鐵地直接論斷一項設計是否一定構(gòu)成或不構(gòu)成侵權(quán)，總會保留一些彈性或空間，這就讓原告在質(zhì)證時更可以質(zhì)疑鑒定報告的權(quán)威性，從而向法院提出要求被告提供所有相關(guān)的內(nèi)部通訊文件，以判斷被告所提供的鑒定報告是否為最原始的版本，抑或其中的內(nèi)容已按照被告的意思經(jīng)過了相當程度的修飾，從而事實上并不具備客觀性或公正性。這樣的結(jié)果無異于使得所有被告都陷入了一個完全無法解脫的兩難“枷鎖”：為了掙脫潛在的“故意侵權(quán)”指控，結(jié)果在實踐中唯一能夠提出的不侵權(quán)鑒定舉證卻成了一個“做就會死、不做也是死”的圈套。這自然在訴訟過程中造成了極大的失衡現(xiàn)象。
新的舉措帶來難題
為了擺脫這一困境，美國聯(lián)邦巡回上訴法院在2007年的希捷科技（In re Seagate Technology）案中，以全院聯(lián)席審判的方式完全揚棄了這個表面上貌似完全符合法律邏輯的、被告需要盡到合理注意義務的要求。這樣的自我否定在美國司法的發(fā)展史上是相當罕見的，但至少展現(xiàn)出了法院的自我反省能力，誠然是相當?shù)目少F。作為替代，法院提出了一個“兩步驟測試”法，要求地方法院必須在原告以“絕對優(yōu)勢證據(jù)”來分別舉證被告具備以下的主、客觀因素，才能依職權(quán)裁量是否給予3倍懲罰性損害賠償：（1）雖然在客觀上被告的行為可能會構(gòu)成專利侵權(quán)，卻仍草率、魯莽地從事了該行為（客觀魯莽測試）；而且（2）被告知悉侵權(quán)的風險或是侵權(quán)風險已明顯到被告應當知悉的程度（主觀知悉測試）。而美國聯(lián)邦巡回上訴法院在具體的操作中，事實上則是給出了一套“三道標準”做為上訴的審查基礎(chǔ)：對于“客觀魯莽”的部分視為法律問題，因此上訴法院得以重新審視，完全不受地方法院認定的影響；對于“主觀知悉”的部分則認為是事實問題，只要具有實質(zhì)證據(jù)支撐，上訴法院便不再過問；至于最終是否應給予懲罰性賠償，則是審視地方法院在判決時是否濫用了裁量權(quán)。
但是這里卻又遇到了新的問題：原告在侵權(quán)訴訟中提出故意侵權(quán)的主張開始大幅減少，而且這套嚴格的“兩步驟測試”標準產(chǎn)生了矯枉過正的效應：原告難以舉證證明被告具有構(gòu)成“故意侵權(quán)”的可能。這也就讓原告多少失去了能夠?qū)Ω丁皭盒猿u”侵權(quán)者的一個有力的武器，相當幅度地降低了侵權(quán)成本。
一審法院重獲裁量權(quán)
美國聯(lián)邦最高法院在光環(huán)電子公司訴脈沖電子公司案中，推翻了上訴法院的判決，認為希捷科技案所定出的“兩步驟測試”標準已經(jīng)明顯逾越了美國專利法第284條的范圍，而且在適用上過度僵化，對于地方法院的裁量權(quán)造成了不當?shù)南拗�。美國�?lián)邦最高法院表示，法條里從未明文做出任何適用上的限制；相反，條文中所使用的“得”（may）明顯的就是授權(quán)地方法院得以自由裁量，但裁量并無公式可以套用，也絕非一時的沖動或即興之舉。
美國聯(lián)邦最高法院最終把這項裁量權(quán)交回了地方法院，但卻拒絕給出任何明確的“準則”或“標準”，而是要求地方法院“必須依循超過兩個世紀以來所發(fā)展出的、安穩(wěn)的法律原則”來做出考量。唯一可以作為參考的，是法院在判決書中所表示的，“可歸責性一般是由行為人在從事受到挑戰(zhàn)的行為時的知悉度來量測”。這是否意味著關(guān)于構(gòu)成“故意侵權(quán)”的標準又重新返回到了當初的原點，也就是被告要先盡到某種注意義務才能顯示其到底是否“知悉”？雖然目前還難以確定，但鑒于之前的種種困境，相信法院應不至于再去重蹈“覆轍”。但究竟應當如何來具體處理故意侵權(quán)的問題，是否能繞過之前的“圈套”，只能依賴未來個案的具體判決去逐步厘清了。
司法變化值得關(guān)注
像這樣欠缺具體可供依循法則的判決結(jié)果恐怕并非市場所樂見，因此在今后或?qū)⒖吹礁鄬＠謾?quán)訴訟案件中的權(quán)利人重新開始主張故意侵權(quán)，雙方當事人的舉證、質(zhì)證焦點將持續(xù)圍繞在“知悉”這個環(huán)節(jié)。由于現(xiàn)在許多關(guān)于專利有效性的訴訟已經(jīng)改為向美國專利商標局起訴，因此如果被告在侵權(quán)訴訟即將提出之前或之際對專利有效性的問題另行起訴，是否也可以做為對于是否構(gòu)成“知悉”的任何推定；而被告為了自保，是否會重新回到事前從事侵權(quán)鑒定的實踐做法以便能夠抗辯，都還有待觀察。這對于目前還經(jīng)常處于被告位置的中國企業(yè)而言，是非常值得重視的。
無論如何，從故意侵權(quán)標準的認定發(fā)展過程可以看出，一個表面上看似合乎法律邏輯但未經(jīng)實證檢驗的推理很可能在不經(jīng)意間卻成為市場發(fā)展的瓶頸。尤其當原本看似無關(guān)的兩個法則或規(guī)制交疊到一起時，更可能會讓當事人無所適從。所以，專利領(lǐng)域的立法、司法、行政工作，必須在充分認識市場并尊重市場的基礎(chǔ)上開展，不能僅純粹依憑法律直覺和邏輯處理。目前，我國在進行的第四次專利法修改過程中，擬增加對于故意侵犯專利權(quán)的行為處以3倍懲罰性損害賠償?shù)挠嘘P(guān)規(guī)定。一旦這項規(guī)定獲得通過，再加上侵權(quán)責任法與相關(guān)的各種司法解釋，可以預見類似的問題也很有可能會發(fā)生�！八街�，可以攻玉”，在全球的相關(guān)發(fā)展逐漸整合之際，不斷地協(xié)作探索或可避免自身走彎路甚至步入誤區(qū)。因此美國司法在這個環(huán)節(jié)的最新與后續(xù)發(fā)展值得關(guān)注和借鑒�！�
